就危机场景于革命爆发的意义而言,源于国家结构中心的矛盾紧张比社会与阶级矛盾的紧张更重要。
故而人人在为意思表示或法律行为时均应遵循之,由此也说明意思表示内容有悖诚信原则,不仅可依诚信解释予以修补或否定,而且还可依据诚实信用原则检验其他解释方法运用所得出的结论是否妥当,一旦认定某种解释结论有悖于诚实信用原则,即应不予采纳。为此,明确意思表示解释客体,规定意思表示解释原则和方法,理应是法官判明和探究当事人真意的重要组成部分。
[54]参见前引[2],王泽鉴书,第320页。[41]前引[1],梅迪库斯书,第243—244页。这意味着在常态下法律行为的名与实是对应一致的。其主要体现为:第一,前者不具有公平的内涵,目的仅在于阻止某些法律行为因当事人未作任何约定而无效的情形发生。[11]尽管意思表示解释的思考方法与法律解释相似,需要综合文义、体系、目的等因素,本诸经验法则和诚信原则为判断,并详为论证,落实于个案的检验。
如现代法律通常旨在达到某一个目的,这就决定法律目的是最重要的解释标准。[20]显然,这种探究决不是任由当事人自己解释的结果,而是法律赋予法官解释权的体现。在现代社会,法律的正当性主要来自通过投票行为反映人民意志的民主程序,因此可以说民主是法制权威的基础。
民主的核心问题是由谁决定、由谁做主,取向是多数派说了算。当然我们也不妨把树立权威的条件首先限定在最容易达成共识的前两项上,即涉及理由论证的依赖命题和涉及系统信任的通常正当化命题。在这里,传统权威与理性权威可以交错在一起,甚至互相渗透融合。四、通过程序获得权威各种法律程序虽然也包含应然的内容,但其实主要是为了解决调整问题,理由论证也是在调整功能的基础上通过对抗性辩论而实现的。
[4] 相关论述详见约瑟夫?拉兹《法律的权威》(朱锋译,法律出版社,2005年)、约瑟夫?拉兹权威、法律和道德(刘叶深译)《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期、Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford Clarendon Press, 1986)等。在帝制时代的中国,通过科举制选拔优秀人才担任文人官僚,进一步强化了先秦形成的以吏为师的氛围,就是要通过智力和知识的优势来树立理性权威 [10]。
不言而喻,法律程序,特别是审判程序始终是与理由论证结合在一起的。遵守交通规则可以减少事故、节约能耗,提高通行的确定性和效率。这意味着在法制中可以把程序、议论以及共识这三种要素进行适当排列组合,从而形成某种函三为一的结构。对于司法究竟是权力还是权威,在法学者当中倒是一直存在着争论。
换言之,在传统的断层,理由论证的重要性会陡然上升。于是拉兹就此向我们提示了先取理由命题(preemptive reason thesis),构成服从权威的第三个条件。五、法制权威与民主化也许有人会把权威与民主对立起来,因为权威造成的上下有序的状态,与民主的平等主义倾向互相抵牾。没有权威,民主就不可能稳定、不可能持续,在有些场合甚至还无法做出决定。
然而在巨变的时代,历史延续性受到强烈冲击,甚至被打断,约定俗成的法制权威也难以为继。在这些改革奏效之后再大力推动程序民主,并使民主扩大到政治生活的各个方面,我国的转型就将水到渠成。
但是,在西汉以礼入法和春秋折狱之后,定分止争与理由论证、齐步权威与理性权威这两种不同的模式被交织在一起了,而有关的理由论证又与道德、情理乃至历史传统纠缠不清,其结果调整功能变成了理由论证和历史传统的附属物,实质性价值判断压倒了合理化的技术处理。其中的关键,就在于法制的权威性可以让强制内在化,变成自觉行动。
在这个意义上,法制为发挥调整功能而获得权威,因有权威而能顺利调整不同利益和价值之间的关系。从这个角度来看,兼有技术调整和意见论证的程序权威就是政治体制改革软着陆的关键,是健全的、稳定的、依法的民主运作机制的核心因素。因为司法以程序保护规则、保护合意,总是参照规则和原则作出决定,比较容易得到承认和接受。公正程序还能提高对法律体验的满意度,可以加强对法律和判决的正当性的认识、促进服从的行为,从而可以维护法制的权威。[18] 安托万?噶拉邦《司法活跃的民主主义》(河合干雄日译本,劲草书房,2002年)41页以下、斯蒂芬?布雷耶《法官能为民主做什么》(何帆译,法律出版社,2012年)5页以下。下面我们逐一进行简略的分析和论述。
这就是所谓依赖命题(dependence thesis)。[17] 详见汉密尔顿等《联邦党人文集》(程逢如等译,商务印书馆,2004年)第78-79篇。
正是因为公正程序发挥着调整功能,法院才能享有终局性判断权和既判力,拉兹所谓先取理由命题才不至于失去现实性。社会契约可以成为理由,人民的选择当然也可以成为理由。
为了克服这样一人一是非的混乱,回避无法作出决定的困境,国家不得不经常动用强制性权力。2 有理有据的权威显而易见,实现法制权威的另一种模式是理由论证,不妨简称为理性权威。
在这项研究中,泰勒教授首先对法制权威的事前评价进行控制,然后分两次向804位芝加哥的居民征询关于法制权威的意见,两次访谈的时间相隔一年,成为调查对象的居民当中有329人在这段期间里有了与警察、法院等涉法涉讼机关直接打交道的个人体验,因此对他们提出了各种各样的问题,并要求他们根据亲身经历和感受对有关机关处理案件的公平性进行评价。在孟德斯鸠看来,司法与立法、行政同样,都属于国家权力的范畴 [16]。道义则会赋予权力以能量,而这种能量主要来自人民、来自民主。也就是说,程序公正、正当性认知以及对法律的服从态度,这三者之间存在密切的因果关系。
但在民主意识高涨、信息爆炸、透明化的时代,有关国家机关的信息优势已经大幅度相对化了,这就对理由论证提出了更高的要求。这种信任也来自行为与制裁之前可预期的关系,来自强势群体与弱势群体、政府与个人在法律面前享有不受力量对比影响的平等性。
这时问题的解决往往不得不取决于力量对比关系,当事人、尤其是社会的弱者就会觉得求告无门、说理无处,从而转到体制外甚至其他国度去寻找必要的救济。由此可见,信息策略、特别是信息与强制的组合对权威的树立和维持具有重要的意义。
重大的行政举措同样会伴随着理由论证,尤其是在可行性审议和公开听证会的场合。也不妨认为2012年深秋召开的中共十八大所达成的一项基本共识,就是通过法制的权威,使经济改革与政治改革实现无缝对接,使所谓集体领导成为真正集体负责的权力形态、成为真正能够做出决断的新型权威机构 [3]。
但是,司法这种权威毕竟是比较弱势的,需要借助某些方法来加强其力量 [18]。[12] 参阅季卫东怎样推行交通的法治《财经》2009年第16期、大变局下中国法治的顶层设计《财经》2012年第5期。当然,立法也会要求理由论证。在这样的情况下,我们面临的最主要的任务是让法制具有权威,从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态,避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。
因此,在交通管理方面,齐步权威应调整的需要而产生。3 定分止争的权威实现法制权威还有一种模式,就是社会需要国家解决调整问题,不妨简称为齐步权威。
应该树立这样的观念,立法权基于民主原则,因多数人支持而获得权威。应然一般指应从事正确活动的义务,会涉及价值判断和道德,也与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关。
为了跳出陷阱、恢复并维持权威、提高发展的效率和稳定的质量,必须推动政治体制改革,对强制与合意、决断与信息之间的关系进行重新组合。[8] 埃德蒙?伯克《法国革命论》(何兆武等译,商务印书馆,1999年)27页以下,特别是28页。
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